Por: Fernando Javier MARCOS.
Como es de público conocimiento, el 18 de mayo pasado se dictó el DNU 487/2020 (publicado en el B.O. el 20/05/2020) que prorrogó la prohibición para disponer despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor. El nuevo plazo se extiende por otros sesenta (60) días, a contar desde el vencimiento del plazo fijado originariamente por el DNU nº 329/2020 (hasta el 30/5/2020), razón por la cual, finalizará —en principio y salvo que sea nuevamente extendido— el 30/07/2020.
Se dan estas situaciones justificantes, cuando tales causas “se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo a con su naturaleza y con la diligencia exigible del buen hombre de negocios ”, es decir, del empresario diligente que debe prever aquello que razonablemente es previsible.
Es importante recordar que los despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas —también tecnológicas— requieren el trámite previo del Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas (en adelante, PPCE) regulado por los artículos 98 a 105 de la ley 24.013, los Decretos 2072/1994 y 265/2002 —según corresponda— y el Decreto 328/1988.
Esta última norma había fijado con anterioridad a la Ley de Empleo (24.013) el procedimiento a seguir por el empleador previamente a disponer suspensiones, reducciones de la jornada laboral o despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo a la totalidad o parte de su personal.
Conforme se desprende de las normas antes mencionadas, salvo que se arribe a un acuerdo con los trabajadores, el empleador no podrá ejecutar ningún despido o suspensión por las causas apuntadas anteriormente hasta que no concluya dicho procedimiento administrativo (PPCE), sin que importe cual fuere la razón o forma como este finalizó (artículo 104 y 105, ley 24.013).
Destaco esto último, porque la ley 24.013 no condiciona la posibilidad de seguir adelante con los despidos o suspensiones que ocupan estas líneas a que el procedimiento de crisis concluya de alguna manera en particular. Solo debe ser promovido y finiquitado luego de seguir los pasos que fija dicha norma y su reglamentación, conclusión que puede tener lugar por homologación del acuerdo, por su rechazo o por el vencimiento de los plazos previstos en el Capítulo V, Título III de la ley 24.013 sin lograr un acuerdo.
El incumplimiento de esta manda legal hace que desde la notificación de la promoción del trámite, el cual puede ser promovido no solo por el empleador, sino también por la asociación sindical que nuclee a los trabajadores de esa empresa, determinará que los empleados afectados conserven vigente su relación de trabajo y el derecho a percibir los salarios caídos.
Por su parte, el despido dispuesto en violación del trámite previo exigido por el artículo 98 y ss. de la ley 24.013 y el Decreto 328/1988, en su caso, hace que el mismo se considere como despido sin causa, devengándose en su caso, las indemnizaciones correspondientes (artículo 245 y conc., ley 20.744).
Asimismo, el incumplimiento de las normas que se vienen comentando da lugar a la aplicación del Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales que contiene el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo (ley 25.212), ratificado por la ley 12.415 de la Provincia de Buenos Aires.
Sobre la promoción y trámite de esta actuaciones administrativas, se debe recordar que habitualmente todo transcurría ante el Ministerio de Trabajo de la Nación o ante la autoridad administrativa del trabajo de cada jurisdicción provincial, hasta que la Resolución nº 101/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (del 18/2/2020, B.O. 26/2/2020) cambió las reglas de juego estableciendo que la presentación de estos procedimientos preventivos de crisis (PPC) que involucren quitas, reducciones o alteraciones de cargas que involucren a los recursos del estado nacional (léase: “prestaciones con carácter no remunerativo”), solo podía tramitar ante el Ministerio mencionado en último término (Nación).
A su turno, el 24 de abril de 2020, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación dictó la Resolución nº 359/2020 (B.O. 27/04/2020), donde “aclaró” que las disposiciones de la Resolución nº 101/2020 antes citada, “no inhiben las facultades de las distintas Autoridades Provinciales del Trabajo para la sustanciación y posterior homologación de acuerdos colectivos y/o individuales en los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en el marco de sus respectivas jurisdicciones y con arreglo a lo estipulado en el Decreto Nº 329/2020”.
Tal aclaración, es importante señalar, se refiere exclusivamente a los acuerdos concertados entre el empleador y sus trabajador —todos o parte— donde se pacte el pago de asignaciones de dinero con carácter no remunerativo en compensación por suspensiones fundadas en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactos estos que deben ser homologados por la autoridad de aplicación de conformidad con lo normado por el artículo 223 bis de la ley 20.744.
Al respecto, la Resolución nº 359/2020 del MTEySS antes comentada, indica además que los acuerdos que eventualmente se homologuen ante las Autoridades Provinciales del Trabajo deberán ser comunicados a la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo del MTEySS.
Posteriormente, el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires dictó la Resolución Nº 169/2020 (RESO-2020-169-GDEBA-MTGP) que lleva fecha 14 de mayo de 2020, cuyo objetivo fue adecuar el procedimiento en la materia tratada por la Resolución nº 1142/2002 de la entonces Subsecretaría de Trabajo —que es derogada por esta nueva norma según su artículo 24—, o sea, regula el trámite del Procedimiento Preventivo de Crisis en la Provincia de Buenos Aires ante las –Delegaciones Regionales del Ministerio provincial.
Esta nueva resolución provincial referida antes, fija los límites de la actuación ante las Delegaciones Regionales del Ministerio de Trabajo de la Provincia y despeja algunas dudas generadas —en mi opinión— por la sucesión de las normas que he descripto.
Concretamente, de acuerdo a todas estas reglas que he mencionado a lo largo de este comentario, tanto el trámite de los acuerdos identificados con el artículo 223 bis de la ley 20.744, como el de procedimientos preventivos de crisis, pueden ser iniciado y tramitar —en principio— ante las autoridades provinciales del trabajo (Por ejemplo: ante las Delegaciones Regionales del Ministerio de Trabajo de la Pcia. de Bs. As.).
No obstante, si lo acordado en el marco de estos procedimientos contiene quitas, reducciones o alteraciones de cargas que involucren a los recursos del estado nacional, la autoridad provincial deberá remitir el expediente al Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación para su continuación ante esta sede administrativa.
El tema es que, básicamente todos estos acuerdos, se trate de aquellos celebrados bajo el artículo 223 bis de la ley 20.744 o de los PPC, esencialmente van a contener en la práctica real conceptos o compensaciones de carácter “no remunerativo”, lo que terminará por provocar inexorablemente la remisión del trámite a la autoridad nacional del trabajo.
Esto significa que, salvo que se realice un acuerdo donde no se afecte, por ejemplo, el pago de aportes y contribuciones —algo que difícilmente suceda en estos casos—, ese procedimiento, cualquiera de ellos —art. 223 bis, ley 20.744 o PPCE— va a salir de la órbita provincial para terminar ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, burocratizando aún más el tratamiento de estas realidades que exigen un abordaje y tratamiento oportuno e inmediato para evitar mayores daños a la actividad económica y a los puestos de empleo que pueden ser sostenidos.
Conclusión, en los hechos, ni la Resolución nº 359/2020 del MTEySS, ni la Resolución nº 169/2020 del Ministerio de Trabajo de la Pcia. de Bs. As., significan un avance útil y concreto para dar cauce ágil y útil para resolver las crisis que justifican la utilización de estos mecanismos que el derecho del trabajo admite para enfrentar estas situaciones especiales y extraordinarias que afectan a la empresa como dadora de empleo.
Otro punto que es destacable y que considero una directa extralimitación de las facultades reglamentarias de los procesos que se vienen comentando, está contenida en el artículo 12 de la Resolución nº 160/2020 del Ministerio de Trabajo de la Pcia. de Buenos Aires.
En este precepto se indica que, “cuando no existiere acuerdo en la primera audiencia, el/la Delegado/a Regional o el/la Director/a Provincial de la Negociación Colectiva, analizará si se encuentra acreditada la existencia de las causales invocadas por el empleador, pudiendo la autoridad administrativa, a instancia de parte o de oficio requerir información complementaria, suspendiendo en tal caso los plazos hasta tanto se reúnan los elementos de prueba necesarios para fundar su decisión. Cumplido, dictará el acto dispositivo que ordene o rechace la apertura del período de negociación entre el empleador y la asociación sindical, el que será notificado al domicilio electrónico constituido…”.
Se debe aclarar que la Administración solo tiene potestad para verificar el cumplimiento de los requisitos “formales” (artículo 5º, Dec. 265/2002), mas no el mérito de las causales invocadas por el empleador, como sí pretende hacerlo esta resolución provincial que se viene analizando, al disponer que el/a Delegado/a Regional o el/a Director/a Provincia de Negociación Colectiva, en su caso, fracasada esa primera reunión conciliatoria, deberá determinar si existe o no las causales invocadas por el empleador, en cuyo caso podrá rechazar la apertura del proceso de negociación.
La simple lectura de la ley 24.013 deja a la vista que el Ministerio de Trabajo carece de tales facultades que, vale resaltar, son típicamente jurisdiccionales, o sea, propias del Poder Judicial.
Si fuera así, se exigiría a la autoridad de aplicación dictar una resolución sobre el mérito de la presentación del PPCE, algo que no hace la denominada Ley Nacional de Empleo, que solo limita el accionar del Ministerio a conducir el trámite, a verificar el cumplimiento de los requisitos formales legales y reglamentarios, a homologar o no un eventual acuerdo y, finalmente, solo a rechazar la apertura del procedimiento como una manera más de concluirlo.
Nótese que el artículo 105 de la ley 24.013 no agrega una instancia decisoria a cargo del Ministerio para dar por concluido el proceso, sino que solo pone como condición para ello, el fracaso de las negociaciones.
Frente a esto, es claro que esta facultad contra legem que la autoridad provincial se atribuye para decidir si existen o no las causales invocadas por el empresario para pedir el PPC, transgrede lo establecido por la Ley 24.013 y conforman una elocuente violación de los artículos 14, 28, 31 y 121 de la Constitución de la Nación.
Además, puede dar lugar a situaciones no queridas por el legislador, porque el rechazo de la apertura del proceso, puede ser entendido como un proceso “no promovido o irregular” que impida al empleador ejercer los derechos que le acuerda 247 de la ley 20.744 y él artículo 98, 104 y 105 de la ley 24.013.
En resumidas cuentas, puede transformarse en un mecanismo que, en el futuro, obstaculice el ejercicio de los derechos que la ley otorga al empleador cuando se ve afectado razones de fuerza mayor, económicas o tecnológicas, que impiden el normal y ordinario funcionamiento de la empresa.
Pero esto no es todo. Al margen del contenido de estas resoluciones, salvo el trámite de los acuerdos concertados de la ley 223 bis de la ley 20.744 que requieren inexorablemente contar con la conformidad de los trabajadores comprendidos en el mismo porque se negocian en el marco de estos pactos derechos individuales de los que solo estos pueden disponer personalmente —no la entidad gremial que los agrupa y/o representa—, ningún procedimiento preventivo de crisis de empresas podrá ser promovido por ahora, porque como fue indicado al comienzo de esta nota, los despidos y suspensiones por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, incluso, los despidos por sin justa causa, se encuentran prohibidos, en principio, hasta el 30/07/2020, en virtud de lo preceptuado por el DNU 487/2020.
Para concluir, solo decir que esta, por lo menos, poco precisa seguidilla de normas destinadas a trata una materia tan delicada como el empleo y la suerte de las empresas afectadas, a mi juicio, exigía e impone de nuestras autoridades un cuidado y atención más esmerado —además de una celeridad que no ha existido—, especialmente ante el crítico estado de cosas que se está atravesando con motivo de la pandemia que azota a todo el planeta.