Por: Fernando Javier MARCOS.
El 31 de marzo del corriente año, entre otras normas dictadas en el marco de la emergencia declarada a causa del COVID-19, se publicó en el Boletín Oficial el Decreto DNU 329/2020, donde el Poder Ejecutivo dispuso prohibir por el plazo de sesenta (60) días a contar desde la publicación antes mencionada, los despidos sin justa causa, como así también, los despidos y suspensiones unilateralmente dispuestas por el empleador, en ambos casos, por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.
No obstante, dejó al margen de dicha prohibición —con una redacción poco feliz— a las denominadas suspensiones concertadas, mencionadas en el artículo 223 bis de la ley 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo).
Esta norma hace referencian a la suspensión por causas estrictamente económicas dispuesta por el empleador y aceptada expresamente por los trabajadores, aunque se trata de una figura que no está prevista como tal, es decir, como una “forma o tipo de suspensión” específica en la Ley de Contrato de Trabajo, aun cuando “tangencialmente hace referencia a ella el artículo 223 bis” (Conf. Grisolía, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Ed. Lexis-Nexis –Depalma, 2003, p. 526).
Concretamente este precepto dispone que, “se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661” (Artículo incorporado por art. 3 de la Ley N° 24.700 B.O. 14/10/1996).
Dado el tenor de la norma bajo análisis, resulta evidente que las suspensiones que fueron prohibidas son las que puede disponer el empleador unilateralmente y por las causales antes mencionadas, previa promoción del “Procedimiento Preventivo de Crisis” que regulan los artículos 98 a 105 de la ley 24.013 (Ley Nacional de Empleo).
Ahora bien, al establecer el decreto DNU 329/2020 que están “exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo”, queda abierta la puerta para que las empresas que lo requieran puedan acudir a esta herramienta legal.
Sin embargo, esto requiere algunas precisiones dada la situación legal vigente en nuestro país.
Como se puede apreciar, el artículo 223 bis de la ley 20.744 que he citado, hace mención a las “suspensiones”, algo que requiere como condición previa y necesaria, que exista una actividad empresarial que se pueda ejecutar porque está alcanzada por algunas de las excepciones establecidas por el artículo 6º del decreto DNU 297/2020, la Disposición Administrativa nº 429/2020 y la Disposición Administrativa nº 450/2020.
Es decir que, solo la empresa que está en condiciones legales habilitantes de trabajar puede suspender, siempre que demuestre que, a pesar de poder continuar con su actividad, a causa de las restricciones que imponen la emergencia sanitaria, igualmente está afectada por la falta o disminución del trabajo, y que esta no le es imputable.
Pero cuál es la situación de aquellos empleadores que no realizan actividades o servicios esenciales y, que por lo tanto, tienen prohibido directamente funcionar en virtud de una orden extraordinaria del Gobierno Federal que por razones de salud pública dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio, por ahora, hasta el 12 de abril, inclusive.
Ciertamente es materialmente imposible “suspender” una actividad que de antemano no se puede llevar a cabo porque está “prohibida” por ser esencial, pero también lo es que, “quien puede lo más, puede lo menos”.
Me explico. Si puede acudir a un acuerdo para establecer una compensación económica no remunerativa quien suspende, con mayor razón aún, debería poder acceder a esta alternativa quien está en peor condición porque lisa y llanamente no puede desarrollar de ninguna manera su actividad empresarial habitual y, menos aún, facturar y cobrar.
Entonces, qué camino se puede adoptar frente a la crisis económica y financiera que representa para una empresa tener que afrontar sus obligaciones laborales sin poder trabajar.
Creemos que por analogía, es de aplicación al caso el supuesto del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, no ya para disponer una suspensión —nada hay que suspender—, sino porque expresamente el empleador tiene prohibido realizar la actividad o prestar el servicio que le proporciona los recursos económicos para, entre otras obligaciones, pagar salarios.
De esta forma, las partes —empleador y trabajadores (individual o colectivamente)— podrán acordar el monto a percibir por los trabajadores mientras dure la situación fuerza mayor (orden de no trabajar emanada del Gobierno Federal), el cual tendrá carácter de no remunerativo.
Como este tipo de acuerdos no tienen una regulación específica en la legislación laboral, según fue expresado, no existen ni plazos máximos de vigencia, ni cuál es el porcentaje máximo de reducción que las remuneraciones habituales pueden sufrir, aunque sin duda alguna, los límites van a estar dados por la buena fe, la razonabilidad, el ejercicio regular de los derechos de las partes y las normas que tutelan a los trabajadores.
En definitiva, esto significa que para poder acudir a la vía que implícitamente se desprende del mencionado artículo 223 bis, y que las suspensiones —en su caso— y que las asignaciones en dinero que se abonen a los trabajadores en compensación tengan el carácter de no remunerativas, resulten válidas y no merezcan cuestionamientos por parte de la autoridad fiscal, se deben cumplir los siguientes requisitos:
- Que exista un acuerdo entre el empleador y los trabajadores, pactado en forma individual o colectiva, con o sin intervención del gremio, para disponer la suspensión —cuando corresponda, según fue explicado antes—, donde especialmente se pacte el monto al que va a ascender la asignación en dinero de carácter compensatorio y no remunerativo que van a percibir los empleados, como así también, sus condiciones, formas y plazos de pago.
- Que dicha suspensión y acuerdo sobre la asignación compensatoria de dinero a pagar, se funde en las causales de falta o disminución del trabajo, no imputable al empleador, o fuerza mayor debidamente justificada.
- Homologación del acuerdo por parte de la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo).
- Solo se abonarán las contribuciones establecidas por la ley 23.660 (Obras sociales) y la ley 23.661 (Sistema Nacional de Seguro de Salud).
Creemos que, por el momento, es el único camino útil del que se podrán tomar las empresas que se encuentren en una posición crítica a la hora de continuar con el pago de sus obligaciones laborales, principalmente si se prolongan las restricciones a raíz de la emergencia sanitaria causada por la pandemia.
Dado que esta no es más que una mera opinión profesional frente al actual e incierto estado de cosas, considero que cualquier salida razonable, como la eventual suerte de estos acuerdos, va a depender fundamentalmente de la posición que asuma el Estado Nacional a través de la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Ministerios de Trabajo de las provincias) y fiscal (AFIP) frente a las eventuales presentaciones que realicen las empresas afectadas, particularmente, porque no se cuenta en la actualidad con otros elementos o herramientas legales para poder paliar la falta de recursos genuinos y concretos para cumplir regularmente con las obligaciones derivadas de las relaciones laborales.