I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS
1. El próximo 29 de diciembre de 2023 entrará en vigencia el DNU 70/2023 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, cuyos 366 artículos derogan y modifican una importante cantidad de leyes e, incluso, el Código Civil y Comercial de la Nación.
Nos limitaremos aquí, únicamente a presentar los principales temas que aborda la norma en materia de obligaciones en moneda extranjera, contratos y derecho del trabajo, sin ingresar en el análisis sobre la validez del DNU, tema controvertido por las características y contenido del decreto citado, que se encuentra en pleno debate, como es de público conocimiento, y que está recibiendo serios cuestionamientos desde diversos ámbitos jurídicos dada la magnitud de las reformas que se proponen ―muchos de los cuales compartimos―, que no pueden ser razonablemente ignorados por quienes operamos en el campo del Derecho.
Precisamente, inicialmente recomendamos cautela en su análisis y aplicación de sus normas, pues aun cuando eventualmente pudiera superar la instancia del Congreso ―Comisión Bicameral y tratamiento por ambas Cámaras―, la gran variedad de materias que toca, como sucede en la temática laboral, van a dar lugar a planteos judiciales de diverso tipo y alcances, cuyos resultados se verán con el tiempo.
2. Dicho esto, es importante destacar que, los decretos de necesidad y urgencia ―DNU― que puede dictar el presidente de la Nación, de acuerdo con las atribuciones que le otorga el artículo 99, inciso 3ro., párrafo segundo de la Constitución de la Nación, requieren para su validez del cumplimiento de los siguientes presupuestos para su dictado, a saber:
a) que existan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes (el Congreso de la Nación),
b) que se presenten razones de necesidad y urgencia,
c) que el decreto se decida en acuerdo general de ministros, quienes deben suscribirlo conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
d) no referirse a normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos.
Una vez dictado, dentro de los diez días siguientes, el decreto debe someter a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente integrada por ocho senadores y ocho diputados, quienes deberán dictaminar sobre la validez o invalidez, para luego someter ese dictamen al plenario de ambas Cámaras, importando el rechazo por esas ―senadores y diputados― la derogación del decreto.
Esto significa que si una de las Cámaras convalida el decreto, este va a quedar vigente en todas sus partes.
No obstante, es importante resaltar que siempre quedan a salvo los derechos adquiridos por las personas durante la vigencia del DNU (artículo 24, ley 26.122), salvo que en un proceso judicial futuro se declare la inconstitucionalidad de alguna norma puesta en debate en un juicio determinado.
II. PRINCIPALES REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
1. A continuación, se presentarán sintéticamente las modificaciones que se plantean en el DNU sobre el marco regulatorio de la moneda extranjera, la libertad contractual y al contrato de locación.
2. Obligaciones en moneda extranjera, libertad contractual y facultades de los jueces:
Una primera e importante modificación que viene de la mano del DNU bajo examen, es la referida al nuevo status jurídico de las obligaciones en moneda extranjera, que vuelven a ser tratadas como obligaciones de dar sumas de dinero, aunque, no de curso legal y forzoso ―caracteres estos que, en conjunto, están reservados para el “peso”―, sino de curso convencional, lo que significa que su utilización siempre va a depender del acuerdo de las partes ―acreedor y deudor― y no podrá ser impuesta como moneda de pago si no fue previamente pactada como tal.
Es importante recordar que, la moneda extranjera dejó de ser calificada jurídicamente como “dinero” por el Código Civil y Comercial (ley 26.994), a pesar que el Anteproyecto de dicho código mantenía la categorización de obligaciones de dinero que trajo en su momento la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) que, entre otras, modificó el, otrora, Código Civil que nos regía el 01/04/1991 cuando esta ley entró en vigencia.
Sin ninguna razón válida, el Código Civil y Comercial sancionado en el año 2015, cambió las cosas y dio a la moneda extranjera un tratamiento equivocado, al someterlas a las disposiciones de las obligaciones de dar cantidades de cosas ―como las denominaba el derogado Código Civil―, a pesar que esta categoría no fue específicamente legislada por el Código actualmente vigente.
De ahí que la doctrina consideró acertadamente que, a raíz del cambio sustancia que produjo el código antes referido, la moneda extranjera quedaba sujeta a las reglas de las llamadas obligaciones de género, caracterizadas porque recaen sobre cosas determinadas solo por su especie y cantidad (artículo 762, Código Civil y Comercial).
Lo cierto es que la referida moneda extranjera vuelve a recuperar su condición jurídica de dinero o de obligación de dar suma de dinero, pero sin curso legal y forzoso como sí lo tienen el “peso”, dada su condición de moneda nacional creada por el Estado Argentino.
Como consecuencia de este cambio, se modificó el texto del artículo 765 del Código Civil y Comercial, el cual quedó redactado de la siguiente forma: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes.”
Refuerza la norma el nuevo texto del artículo 766 del Código Civil y Comercial, el cual, ahora dispone que, “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.”
De esta forma, queda resuelto otro tema relevante en materia de contratación en moneda extranjera que, vale recordar, siempre fue legalmente posible, salvo excepciones, como es la obligatoriedad de pagar ―cumplir― entregando la especie de moneda pactada ―por ejemplo, dólares, euros, etc.―, sin que pueda el deudor cancelar su deuda abonando su deuda en moneda de curso legal en la República ―pesos―.
Completa el elenco normativo, que favorece definitivamente la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad de las partes, el nuevo texto del artículo 958 del Código Civil y Comercial que estatuye sobre el particular que, “las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público. Las normas legales siempre son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes expresada en el contrato, aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado, salvo que la norma sea expresamente imperativa, y siempre con interpretación restrictiva.”
Algo que no puedo dejar de destacar, es la eliminación de la “moral y las buenas costumbres” como parámetros de valoración del ejercicio de la libertad de contratar, pues estas siempre fueron ― y entiendo que lo sigue siendo― una variable por demás trascendente para interpretar el contenido de las cláusulas contractuales y la conducta de las personas en general cuando celebran y ejecutan actos jurídicos en general.
Complementa esa norma, el nuevo artículo 960 del Código Civil y Comercial ―texto conforme DNU 70/2023―, establece que “los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley”.
Se aprecia de todo lo expresado, una clara revalorización de la libre voluntad de las partes para celebrar y pactar el contenido de los contratos, mediante la introducción de ciertas limitaciones al accionar del juez quien, salvo que se den supuestos de violación de la ley ―incluye el abuso de derecho― o el orden público ―también el fraude a la ley―, deberá respetar la voluntad exteriorizada y plasmada por las partes al celebrar el contrato.
3. Contrato de locación:
Si introducen diversas modificaciones al contrato de locación, otorgando a la autonomía de la voluntad de las partes un papel más activo y decisivo.
En lo que se refiere a la “fianza, garantía y periodicidad del pago” (artículo 1196 del Código Civil y Comercial), se faculta a las partes para “determinar libremente las cantidades y moneda entregadas en concepto de fianza o depósito en garantía, y la forma en que serán devueltas al finalizar la locación”.
También serán locador y locatario quienes decida libremente la periodicidad del pago, el cual “no podrá ser inferior a mensual” [sic]
En cuanto al plazo de la locación de inmuebles, este será el que acuerden las partes.
Si estas no lo establecieron, en los casos de locación temporal, se estará al que establezcan los usos y costumbres del lugar donde se asiente el inmueble locado, en los contratos de locación con destino a vivienda permanente, con o sin muebles, el plazo mínimo será de dos (2) años y de tres (3) años para los para los demás destinos ―por ejemplo, comercial e industrial―.
Respecto a la moneda de pago del alquiler, se sustituye el artículo 1199 del Código Civil y Comercial, determinando que “los alquileres podrán establecerse en moneda de curso legal o en moneda extranjera, al libre arbitrio de las partes. El locatario no podrá exigir que se le acepte el pago en una moneda diferente a la establecida en el contrato. Las partes podrán pactar el ajuste del valor de los alquileres…”.
También se admite el uso de cualquier índice pactado por las partes, público o privado, expresado en la misma moneda en la que se pactaron los alquileres.
Supletoriamente, si el índice pactado dejara de publicarse mientras se encuentre vigente el contrato, “se utilizará un índice oficial de características similares que publique el Instituto Nacional de Estadística y Censos si el precio estuviera fijado en moneda nacional, o el que cumpla las mismas funciones en el país que emita la moneda de pago pactada”.
Especialmente se aclara que no será de aplicación la prohibición de indexar que rige según el artículo 10º de la Ley N° 23.928.
Deroga el artículo 1202 que obligaba al locador a pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario, aunque no hubiera sido acordado por las partes, si el contrato se resolvía sin culpa del locatario, excepto destrucción de la cosa.
También se derogan los artículos 1204 y 1204 bis del Código Civil y Comercial, que no autorizaba al locatario a solicita la reducción del canon locativo o la resolución del contrato por pérdida de luminosidad a causa de construcciones en fincas vecinas (1204), y la compensación de pleno derecho de gastos y acreencias a cargo del locador con los cánones locativos a cargo del locatario, previa notificación de los mismos por medio fehaciente.
Se incorpora una nueva causal de resolución por culpa del locatario (artículo 1219 del Código Civil y Comercial): “d) por cualquier causa fijada en el contrato.”
Respecto a las causas de resolución imputable al locador, se modifica el artículo 1220 del Código Civil y Comercial, agregando un texto final ―se destaca con letra cursiva― al inciso a), el cual quedó redactado de la siguiente forma: “a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido, salvo cuando el daño haya sido ocasionado directa o indirectamente por el locatario;”.
Se sustituye, además, el artículo 1221 del Código Civil y Comercial que se ocupa de la resolución anticipada del contrato, estableciéndose como única opción, que “el locatario podrá, en cualquier momento, resolver la contratación abonando el equivalente al diez por ciento (10%) del saldo del canon locativo futuro, calculado desde la fecha de la notificación de la rescisión hasta la fecha de finalización pactada en el contrato”.
Por último, se deroga el artículo 1221 bis del Código Civil y Comercial, que regulaba un procedimiento para la renovación del contrato de inmueble destinado a vivienda que se podía activar cuando restaban tres meses para la finalización del plazo contractual.
Ahora, ello se rige, como era antes de la sanción de la ley 27.551, por lo pactado en el contrato.
4. Sobre la prohibición de indexar. Un nominalismo parcial y artificialmente sostenido:
Un dato no menor es el mantenimiento de la prohibición de indexar o de actualizar las deudas de dinero para sostener de manera artificial parcial, un nominalismo, en los hechos, inexistente ―nominalismo a palos, se podría decir―, a pesar del crónico y agravado proceso inflacionario, que diariamente licúa las deudas de dinero, perjudicando groseramente a los acreedores legítimos de estas.
Esta imposibilidad de actualizar las sumas de dinero adeudadas, genera todo tipo de distorsiones financieras causando serios daños a los titulares de tales acreencias.
A tal punto es irrazonable ―jurídica y financieramente― sostener esta prohibición indexatoria, que al tratar los créditos laborales el propio DNU admite la actualización de estas aplicando el índice de precios al consumidor (IPC) ―véase más adelante capítulo III, punto 18―, sin olvidar la excepción que también se hace al modificar el texto del artículo 1199 del Código Civil y Comercial, tal como fue descripto al tratar las reformas al régimen jurídico del contrato de locación, donde se admiten todo tipo de índices que se deseen pactar.
Sin duda, mantener vigentes los artículos 7º y 10º de la ley 23.928 ―Ley de Convertibilidad, o lo poco que queda de ella al día de hoy― frente al actual estado de cosas, exige que se replantee este fundamental punto para evitar los graves perjuicios que el nominalismo causa a los acreedores.
III. PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA LABORAL
1. Una de las áreas de las que más se ocupa el DNU es la del derecho del trabajo, donde se introducen cambios significativos que, por su relevancia, es posible que reciba diversos cuestionamientos judiciales en el futuro, más allá que, las normas propuestas no afectan ―no podrían― los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad.
Las principales reformas en la materia son las que siguen y que explicaremos brevemente, efectuando algunas apreciaciones iniciales y meramente provisionales.
2. Agravamientos indemnizatorios derogados:
Se derogan importantes normas que establecen el incremento de las indemnizaciones en caso de despido, vía agravamientos indemnizatorios y multas a cargo del empleador.
Estas son:
- Las indemnizaciones/multas de la denominada Ley de Empleo, falta de registración, registración deficiente ―fecha de ingreso incorrecta o remuneración menor a la real―, doble indemnización por despido sin causa posterior a la intimación para registrar, indicar fecha de ingreso y remuneración correctas (artículos 8º a 17 y 120, inciso a, ley 24.013),
- La presunción de conducta temeraria atribuida al empleador, en caso de falta de pago en término y sin causa justificada de la indemnización por despido sin causa o de un acuerdo rescisorio homologado (artículo 9, ley 25.013).
- Agravamiento de indemnizaciones por despido (ley 25.323).
- Indemnización/multa por falta de entrega de certificados de trabajo, servicios, aportes y contribuciones (certificados del artículo 80 de la ley 20.744).
- Sanciones conminatorias por falta de ingresos de aportes y contribuciones
3. Registración laboral:
En materia de registración de la relación laboral, se dispone que la misma, debe ser simple, expeditiva realizarse por medios electrónicos, conforme lo reglamente el Poder Ejecutivo, y podrá ser realizada por cualquiera de las personas intervinientes en el contrato, humanas o jurídicas.
4. Exclusión del régimen legal de la Ley de Contrato de Trabajo:
Se excluye del ámbito de aplicación de la ley de Contrato de trabajo, a las contrataciones de obra, servicios, agencia y todas las reguladas en el Código Civil y Comercial de la Nación.
En torno a este tema, los contratos antes citados no importan una relación de dependencia, simplemente porque no existe en su génesis, ni durante su ejecución.
Típico ejemplo sería la contratación de los servicios profesionales de un contador, un abogado, un ingeniero en seguridad e higiene, que asesoran a la empresa en forma independiente sin encontrarse bajo la relación de subordinación que caracteriza a la relación laboral.
Para no caer en equívocos, se debe tener muy en cuenta que si existe relación de dependencia, más allá de tratarse formalmente de alguno de los contratos excluidos que se han mencionado antes, difícilmente estas relaciones jurídicas queden fuera de los alcances de la ley 20.744, porque si esto se demuestra en juicio, importaría acreditar que se habría utilizado alguno de estos contratos en fraude a la ley, concretamente, para eludir la legislación laboral que es obligatoria.
Creo que no se ha advertido en toda su extensión al redactar la norma, la diferencia conceptual que existe entre la relación laboral y estos contratos de obras y servicios, definidos y caracterizados por el Código Civil y Comercial, la jurisprudencia y la doctrina jurídica, como institutos distintos, a los que la relación de dependencia propia del contrato de trabajo les es totalmente ajena.
Se verifica, en mi opinión, esa equivocada visión del tema, cuando luego, al sustituir el artículo 23 de la ley 20.744, se indica que la presunción de existencia de contrato de trabajo derivada “del hecho de la prestación del servicio” por parte del trabajador, no se aplica a los contratos de obras, o de servicios profesionales o de oficios, si emiten facturas o que el pago se lleve a cabo a través de sistemas bancarios.
En conclusión, si no existe relación de dependencia en esos casos, nos encontraremos ante un “contrato de obras, servicios, agencia y todas reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación, pero si en realidad se demuestra la existencia de dicha relación de dependencia, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo.
5. Principio de la norma más favorable para el trabajador:
Se agrava para el trabajador la aplicación del principio de la norma más favorable, estableciéndose que, para su aplicación, los jueces o encargados de aplicarla deben agotar todos los medios de investigación a su alcance y persistiera duda probatoria insuperable, valorando los principios de congruencia y defensa en juicio.
6. Irrenunciabilidad. Acuerdos de parte:
Luego de ratificar la nulidad de las convenciones entre empleador y empleado que suprima o reduzca los derechos que la ley, estatutos y convenciones colectivas le otorgan, agrega que los acuerdos que las partes celebren para modificar condiciones esenciales del contrato o de desvinculación ―de común acuerdo―, se podrá solicitar la homologación de estos ante la autoridad administrativa del trabajo
7. Mediación. Intermediación. Solidaridad. Subsidiariedad (artículo 29, ley 20.744):
Ahora, los trabajadores serán considerados empleados directos de aquellos que registren la relación laboral, sin perjuicio de haber sido contratados con vistas a utilizar su prestación o de proporcionarlos a terceras empresas ―por ejemplo, empresas de servicios eventuales―.
La empresa usuaria será responsable solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social respecto de los trabajadores proporcionados, pero estos, no serán considerados trabajadores directos de dicha firma usuaria de sus servicios.
8. Certificados de trabajo:
Con una redacción poco feliz que deja mal redactado el artículo 80 de la ley 20744, se dice que el Poder Ejecutivo implementará un mecanismo opcional de cumplimiento de entrega de certificados a través de una plataforma virtual.
Se considera efectivamente cumplida dicha obligación por parte de los empleadores cuando se hubieran incorporado a la plataforma virtual los certificados pertinentes.
Asimismo, también se considera cumplimentada cuando la información se encuentre actualizada y disponible para el trabajador a través de la página web del organismo de la seguridad social.
Dije que está redactado de forma deficiente, porque se indica que va a implementarse ese sistema opcional para la entrega de “los certificados del artículo 80” [sic] pero se elimina todo el texto de ese artículo que es sustituido por el nuevo, donde no se establece la obligación de entregarlos al trabajador al extinguirse por cualquier causa a relación laboral.
9. Período de prueba: Se lleva a ocho (8) meses:
Un cambio a destacar es el relacionado con el plazo del período de prueba, que ahora va a ser de 8 meses (hasta ahora era de tres meses).
Además, se elimina el inciso que hacía mención a la registración del contrato de trabajo, para que no se considere, de pleno derecho, que el empleador ha renunciado a dicho período, para indicar en el inciso 3ro del artículo 92 bis de la ley 20.744, que “las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo, Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales”.
Vale aclarar que, entre esas obligaciones, está la de “registrar” la relación laboral, solo que ahora, desaparece la presunción de renuncia a dicho período por parte del empleador, si no registra al trabajador.
10. Pago de remuneraciones:
El pago de remuneraciones en dinero debidas al trabajador, se deberá hacer, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por este o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria, en institución de ahorro oficial, ampliándose ahora, la posibilidad de depositarlas en otras categorías de entidades que la autoridad de aplicación del sistema de pagos considere aptas, seguras, interoperables y competitivas.
Esto quiere decir que, se abre la posibilidad que se habiliten otras cuentas fuera del sistema financiero, como es el caso de ciertas Fintech, como las billeteras virtuales.
11. Autorización para efectuar descuentos de los haberes:
Los trabajadores deberán dar su expreso consentimiento para que se deduzcan de sus remuneraciones el pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo o que resulte de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas así como por servicios sociales y demás prestaciones que otorguen dichas entidades.
O sea que, entre otros supuestos, el trabajador podría no autorizar el descuento de aportes sindicales (trabajadores afiliados al sindicato) y contribuciones solidarias (trabajadores no afiliados). En tal caso, tal negativa, si bien no lo pide la norma, debería efectuare por escrito firmado por el trabajador y, de ser posible, también por medio fehaciente (telegrama laboral dirigido a la empresa).
La razón de ambos, obedece a que el telegrama no contiene la firma manuscrita del trabajador y, luego de un período, son destruidos por el Correo.
12. Recibos de haberes:
Se permite la instrumentación electrónica del recibo de haberes como una opción.
Se modifica parcialmente el contenido de los certificados.
Deberán constar en el recibo el total de las contribuciones abonadas por el empleador por disposición legal.
Además, se prevé la conservación de recibos y otras constancias de pago por medios digitales con igual validez que en formato papel.
13. Protección de la maternidad:
La prohibición de trabajar los 45 días previos al parto y los 45 días posteriores se mantiene igual, solo que ahora se habilita a la trabajadora ―personal femenino o persona gestante― a reducir la licencia anterior al parto a un período no inferior a diez días (antes el plazo era de 30 días).
En caso de nacimiento se pre-término, los días de licencia no gozados antes del parto se acumularán al descanso posterior hasta totalizar los 90 días.
14. Despido con justa causa:
Si bien el precepto del artículo 242 de la ley 20.744 se mantiene en lo ha respecta al despido con justa causa, se agrega un párrafo a la norma antes citada, donde se considera un supuesto especial de injuria laboral, a la participación del trabajador en bloqueos o tomas del establecimiento, presumiéndose la misma, cuando durante una medida de acción directa:
a. Se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas;
b. Se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento;
c. Se ocasionen daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente.
Previo al distracto el empleador debe intimar al trabajador al cese de la conducta injuriosa, excepto en el supuesto de daños a las personas o cosas previsto en el inciso c), donde la producción del daño torna inoficiosa la intimación.
15. Despido sin causa – Indemnización por despido:
Sin lugar a dudas, la derogación de los agravamientos indemnizatorios en caso de despido y las modificaciones que se introducen al artículo 245 de la ley 20.744 (despido sin causa), son de las más trascendentes por su impacto jurídico y económico.
Concretamente, la indemnización por antigüedad en el supuesto de despido sin causa continúa siendo la misma ―un sueldo por año trabajado o fracción mayor de tres meses―, pero se modifica la base de cálculo de la misma.
No obstante, no se incluirá para el cálculo de dicha base, la incidencia del sueldo anual complementario (SAC), ni otros conceptos de pago semestral o anual.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones mensuales variables, será de aplicación el promedio de los últimos SEIS (6) meses, o del último año si fuera más favorable al trabajador.
La mencionada base de cálculo de la indemnización no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad, correspondiendo a la Autoridad de Aplicación fijar y publicar el promedio resultante, conjuntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo.
Se recepta en la norma modificada la llamada doctrina del fallo “Vizzoti” de la Corte Suprema de la Nación, al disponerse que la base de cálculo de la indemnización en ningún caso debe ser inferior al sesenta y siete por ciento (67 %) del importe correspondiente a UN (1) mes de sueldo, obtenido conforme el método descripto en el primer y segundo párrafo del presente.
La indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer y segundo párrafo del presente.
Por último, incorpora dos importantes modificaciones relacionadas con los mecanismos de pago de la indemnización normado por el artículo 245, ley 20744 ―despido sin justa causa― por un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo
La primera posibilidad que trae, es sustituir a través de un convenio colectivo de trabajo el régimen indemnizatorio antes referido por un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo estará siempre a cargo del empleador, con un aporte mensual que no podrá ser superior al OCHO POR CIENTO (8%) de la remuneración computable.
Por su parte, los empleadores podrán optar por contratar un sistema privado de capitalización a su costo, a fin de solventar la indemnización por despido sin justa causa y, en su caso, la suma que libremente se pacte entre las partes para el supuesto de desvinculación por mutuo acuerdo conforme artículo 241 de la ley 20.744.
16. Agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio:
Se introduce a la ley 20.744 el artículo 245 bis, donde se define al despido por un acto de discriminación, como “aquel originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial”.
La prueba del acto discriminatorio estará a cargo de quien invoque dicha causal.
Si la sentencia judicial corrobora el origen discriminatorio del despido, se deberá abonar al trabajador una indemnización especial agravada equivalente al 50% de la establecida por el artículo 245 de la Ley N° 20.744 y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable al caso.
De acuerdo a la gravedad de los hechos, los jueces podrán incrementar esta indemnización hasta el 100%.
Esta indemnización no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios.
Finalmente, se indica que el despido dispuesto, aun cuando se demuestre que fue por un acto de discriminación, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo laboral a todos los efectos, lo que impide el pedido de reinstalación en el puesto de trabajo.
17. Reingreso del trabajador:
Cuando el trabajador reingrese a las órdenes del mismo empleador se van a deducir las indemnizaciones abonadas oportunamente por la causal de cese anterior, no a valor nominal como era hasta ahora, sino con más una actualización que será liquidada conforme el Índice de Precios al Consumidor (IPC) con más una tasa de interés pura anual del 3 %.
Hasta ahora, la deducción era a valores nominales, lo que transformaba a esas deducciones en montos totalmente absurdos por su desactualización frente a la inflación que afecta al país desde hace más de dos décadas, con mayor o menor intensidad, a pesar de lo cual, se mantuvo vigente la prohibición de indexar que rige desde el 1/4/1991 en virtud de los artículos 7º y 10º, ambos de la ley 23.928 que se mantienen vigentes.
18. Actualización de créditos laborales. Intereses:
Razonablemente, dadas las circunstancia macro económicas reinantes a las que referimos en el párrafo anterior, se dispone que los créditos laborales se deberán actualizar y repotenciar, dejando así atrás la prohibición de indexar establecida por los artículos 7º y 10º de la ley 23.928 ―conocida en su momento como Ley de Convertibilidad―, preceptos que, como se indicó anteriormente, se mantiene vigente para el resto de las obligaciones dinerarias a pesar del grave proceso inflacionario.
Asimismo, se fija un tope, al disponer que, la suma que resulte de dicha actualización y repotenciación, más los intereses que se liquiden, en ningún caso podrá ser superior a la que resulte de calcular el capital histórico actualizado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) con más una tasa de interés pura del 3% anual.
Se concluye la redacción de la norma ―artículo 276, ley 20.744―, declarándola de orden público federal, por lo que su aplicación es obligatoria para las partes, jueces y autoridad administrativa, de oficio o a petición de parte, incluso en los casos de concurso preventivo y quiebra del deudor.
19. Pago en juicio. Beneficio para las Pymes:
Se faculta a las pequeñas y medianas empresas (conf. Ley 24.467) a abonar una sentencia judicial condenatoria en doce cuotas mensuales y consecutivas que también serán ajustadas de acuerdo a las pautas señaladas anteriormente al tratar la actualización y pago de intereses.
Es decir, el capital será actualizado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) con más una tasa de interés pura del 3% anual.
20. Régimen del viajante de comercio:
Se deroga el Estatuto del Viajante de Comercio (ley 14.546, rigiéndose en el futuro por las normas laborales generales, contratos individuales y convenios colectivos.
Naturalmente, quedan a salvo los derechos individuales de los trabajadores que actualmente se encuentren desempeñando tareas bajo dicho régimen especial que ahora se deroga.
21. Régimen legal del Contrato de teletrabajo (ley 27.555):
Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a cargo el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona que trabaja y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a coordinar con el empleador, en tanto no afecte lo requerido de su trabajo, horarios compatibles a la tarea de cuidado a su cargo y/o la interrupción esporádica de su jornada, compensado dichos períodos de tiempo de manera acorde con las tareas asignadas.
Esta disposición no será aplicable si el empleador abonare alguna compensación legal, convencional o contractual relativa a gastos por tareas de cuidado.
Se mejora la norma sobre reversibilidad, disponiendo que tanto la solicitud como el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revertido por acuerdo mutuo entre el trabajador y el empleador, en tanto existan en las instalaciones de la empresa las condiciones para que la persona pueda retomar su trabajo en forma presencial.
Antes, el trabajador podía revocar el consentimiento prestado en cualquier momento, algo que ahora no será posible.
Finalmente, se agrega que, en función de las necesidades propias de cada puesto de trabajo se podrá revertir la modalidad de teletrabajo por la modalidad presencial, en los supuestos en que las propias características de la actividad así lo requieran.
Para la prestación de tareas trasnacionales de teletrabajo, se dispone como única alternativa, la aplicación de la ley del lugar de ejecución de las tareas por parte del trabajador.
También se indica que el Poder Ejecutivo Nacional deberá establecer un método simple, electrónico y automático de registro de esta modalidad contractual al tiempo del alta o al momento de la incorporación del trabajador al presente régimen.
22. De los Trabajadores independientes con colaboradores:
Se regula en el artículo 96 del DNU 70/2023, la situación del trabajador, señalando que estos podrán contar con hasta otros cinco trabajadores independientes para llevar adelante un emprendimiento productivo y podrá acogerse a un régimen especial unificado que al efecto reglamentará el Poder Ejecutivo Nacional.
El mismo estará basado en la relación autónoma, no existirá relación de dependencia entre ellos, ni con las personas contratantes de los servicios u obras.
El trabajador independiente y sus trabajadores colaboradores, deberán efectuar el aporte individual de una cuota mensual que comprenda la cotización al Régimen Previsional, al Régimen Nacional de Obras Sociales y Sistema Nacional del Seguro de Salud y al Régimen de Riesgos del Trabajo, en las condiciones y requisitos que establezca la reglamentación.
23. Servicios esenciales (artículo 24 de la Ley N° 25.877):
Se regulan los conflictos colectivos que pudieren afectar la normal prestación de servicios esenciales o actividades de importancia trascendental, fijando garantías mínimas de su prestación.
Si se trata de servicios esenciales, no se podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al 75 % de la prestación normal del servicio de que se tratare.
En cambio, si se trata de actividades o servicios de importancia trascendental, la cobertura no podrá ser menor al 50 % del servicio afectado.
A tal fin, la norma considera servicios esenciales en sentido estricto, a las actividades siguientes:
a. Los servicios sanitarios y hospitalarios, así como el transporte y distribución de medicamentos e insumos hospitalarios y los servicios farmacéuticos;
b. La producción, transporte y distribución y comercialización de agua potable, gas y otros combustibles y energía eléctrica;
c. Los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y comunicaciones satelitales;
d. La aeronáutica comercial y el control de tráfico aéreo y portuario; incluyendo balizamiento, dragado, amarre, estiba y remolque de buques;
e. servicios aduaneros y migratorios, y demás vinculados al comercio exterior; y
f. cuidado de menores y educación de niveles guardería, preescolar, primario y secundario, así como la educación especial.
Asimismo, se consideran actividades de importancia trascendental las siguientes:
a. Producción de medicamentos y/o insumos hospitalarios;
b. Transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin;
c. Servicios de radio y televisión;
d. Actividades industriales continuas, incluyendo siderurgia y la producción de aluminio, actividad química y la actividad cementera;
e. Industria alimenticia en toda su cadena de valor;
f. La producción y distribución de materiales de la construcción, servicios de reparación de aeronaves y buques, todos los servicios portuarios y aeroportuarios, servicios logísticos, actividad minera, actividad frigorífica, correos, distribución y comercialización de alimentos y bebidas, actividad agropecuaria y su cadena de valor;
g. Los servicios bancarios, financieros, servicios hoteleros y gastronómicos y el comercio electrónico; y
h. La producción de bienes y/o servicios de toda actividad, que estuvieran afectados a compromisos de exportación.
También establece que una Comisión de Garantías a crearse, independiente y autónoma, podrá calificar como servicio esencial o de importancia trascendental, una actividad no mencionada en la enumeración precedente, cuando se den las circunstancias previstas en dicha norma (artículo 24, ley 25.877).
24. Aspectos sindicales – Convenciones Colectivas de Trabajo:
Se modifica el artículo 6° de la Ley 14.250, disponiendo que, ante el vencimiento del término de una convención colectiva de trabajo, solo se van a mantener vigentes sus cláusulas normativas, o sea, las que se refieren a las condiciones de trabajo, hasta que entre en vigencia una nueva convención colectiva o exista un acuerdo de partes que la prorrogue.
El resto de las cláusulas ―obligacionales―, solo conservarán su vigencia por acuerdo de partes o por la específica prórroga dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional.
25. Asociaciones Sindicales (Ley N° 23.551) Realización de asambleas y congresos:
Las asociaciones sindicales ―como siempre ha sucedido― van a poder convocar a asambleas congresos de delegados sin perjudicar las actividades normales de la empresa o afectar a terceros.
Asimismo, se incorpora a la ley 25.551 un artículo 20 ter, donde se establecen las acciones o conductas que están prohibidas y que se consideran infracciones muy graves.
Estas son las siguientes:
a. Afectar la libertad de trabajo de quienes no adhieran a una medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas;
b. Provocar el bloqueo o tomar un establecimiento; impedir u obstruir total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento;
c. Ocasionar daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o retenerlas indebidamente.
Si se verifican estas acciones “como medidas de acción directa sindical, la entidad responsable será pasible de la aplicación de las sanciones que establezca la reglamentación, una vez cumplimentado el procedimiento que se disponga al efecto a cargo de la Autoridad de Aplicación, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y/o penales que pudieran corresponder” [sic]
26. Régimen del Trabajo Agrario (Ley N° 26.727):
Se modifica el régimen de “bolsa de trabajo”, disponiéndose ahora que las bolsas de trabajo a cargo de las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial podrán ―hasta ahora decía “proveerán”― proponer a los empleadores un listado del personal necesario para la realización de tareas temporarias en las actividades contempladas en la presente Ley, conforme las resoluciones que a tal efecto dicte la Comisión de Trabajo Agrario.
Se elimina la obligatoriedad para el empleador de acudir a estas bolsas, al permitir ahora que este último contrate a la persona sugerida o a cualquier otra que él disponga, o sea, existe libertad para contratar personal para tareas temporarias.
Finalmente, se derogada toda norma que se oponga a lo indicado anteriormente o a la libertad de contratación y elección del personal por parte del empleador, algo que resulta jurídicamente razonable.
IV
Hasta a aquí, un breve comentario sobre las principales reformas al Código Civil y Comercial con impacto en la actividad empresarial y del derecho del trabajo.
Nuevamente, dada la complejidad de los cambios que se introdujeron mediante este DNU 70/2023, aconsejamos prudencia a la hora de tomar decisiones en torno a estas, y estar atentos al devenir legislativo y judicial.
Evidentemente, un verdadero cambio de paradigma como el que propone esta norma y los proyectos de reformas legislativas que están siendo elevados al Congreso por el Poder Ejecutivo Nacional, están dando lugar a un arduo y acalorado debate, incluso, más allá de los cuestionamientos ―atendibles resalto― sobre la validez formal del DNU, dado que deroga o modifica una gran cantidad de normas, excediendo los límites de la necesidad y urgencia para los que fue concebido por la Constitución de la Nación, tal como fue expresado al comienzo de estas líneas.
Regularmente, ampliaremos sobre los temas más relevantes y sobre aquellos que presenten mayor conflictividad o dudas en el futuro.
Ello, sin perjuicio de quedar a disposición para que nos remitan las consultas que estimen necesarias.
Dr. Fernando Javier Marcos
Abogado
Especializado en Asesoría Jurídica de Empresas